前言

建设工程施工合同属于完成工作成果的合同，除了机械、材料等，建工成果主要是广大工人劳动力的凝结，所以建筑业是劳动密集型行业，因工伤亡概率相对较高。我国建筑业工人主要是民工，目前未建立规模化、体系化的产业工人制度,转包、分包、挂靠很普遍，是客观国情。上述两大因素叠加，使得建筑企业挂靠经营模式下的工伤用工法律问题相当复杂。结合经办的案例，笔者与大家简要分享。

案情简介

案涉项目由总包单位某大型公司依法分包给某建筑公司，某建筑公司依法劳务分包给某工程公司，某工程公司将自身资质借给自然人某甲挂靠，某甲挂靠某工程公司聘用熟人某乙参与施工，在施工过程中某乙受伤。某乙碍于同某甲、某工程公司的熟人关系，未向某工程公司主张责任，而向某建筑公司主张责任。

裁判思路和要旨

某乙为了规避与某甲、某甲挂靠的某工程公司内部矛盾，而绕开某工程公司，向某建筑公司、某大型公司主张子虚乌有的劳动关系，但经依法审理而被驳回。实际上，本案并非劳动关系之争，而是工伤用工主体责任之争，并且工伤用工主体责任应当由某工程公司承担。依据如下：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》——法释【2014】9号，第三条第（五）款：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

本案中，某甲挂靠某工程公司，组织聘用某乙参与施工，早已得到某甲及某工程公司自认并经查证属实，某乙的受伤完全符合最高院上述司法解释的规定。

风险提示和建议

建筑业关乎社会公共安全和利益，施工企业必须有法定资质，。挂靠给没有资质或资质不足的企业或个人经营，经济和法律风险不一而足，工伤用工主体责任风险只是其一。不仅如此，转包、分包给没有资质或资质不足的质企业或个人，同样面临各种风险。笔者检索网络后，汇总建议如下：

一、法律合规层面

（一） 明确禁止行为

严格遵守《建筑法》《民法典》等规定，禁止将工程转包或分包给无资质单位，主体结构必须自行完成，未经发包人同意不得分包非主体工程。避免通过“内部承包”“联合经营”等名义变相转包或挂靠，确保实际施工主体与合同主体一致。

（二）资质动态审查

定期核查分包商资质，确保其资质等级与承包工程内容匹配，建立合格分包商名录并动态更新。对挂靠行为需通过劳动合同、社保缴纳等证据证明内部承包关系真实性，避免被认定为借名经营。

 二、内部管理优化

（一）项目全过程监管

在施工现场设立项目管理机构，派驻管理人员，保留施工日志、考勤记录等证明实际参与工程管理。对分包工程实施技术指导、质量监督，避免“以包代管”。

（二）资金与税务管控

避免垫资施工，确须垫资的，要求对方提供担保并写入合同。立项目专用账户，确保工程款专款专用，避免资金体外循环或回流。严格执行“四流一致”（合同流、资金流、发票流、物流），防范虚开增值税发票风险，参考税务总局2014年39号公告完善业务证据链。

 三、合同风险控制

 （一）合同条款设计

在分包合同中明确约定禁止转包、再分包条款，设定高额违约金，增强违约成本。要求分包商提供履约保证金或担保，降低因违约导致的损失风险。

（二） 挂靠风险隔离

若确需合作，应通过内部承包协议明确双方权责，约定被挂靠方对项目质量、安全、债务等不承担连带责任（需结合司法裁判倾向调整条款）。避免收取固定管理费，改为按项目利润分成，降低被认定为转包的可能性。

 四、风险应对机制

（一） 争议预防与处理

建立农民工工资专用账户，直接代发工资，避免因分包商拖欠工资引发连带责任。购买工程保险（如建筑工程一切险、第三者责任险），转移质量、安全事故风险。

（二） 法律救济途径

若被认定为违法分包或转包，及时整改并缴纳罚款，对实际施工人主张质量缺陷赔偿时需保留损失证据。挂靠情形下，被挂靠方若未实际受益且无过错，可依据司法判例主张不承担连带责任。

五、行业趋势与建议

（一）拥抱合规模式：探索工程总承包（EPC）、专业分包等合法模式，通过规模化、专业化降低成本。

（二）数字化管理：利用BIM、区块链等技术实现工程进度、资金流向全程可追溯，提升管理透明度。

（三）政策跟踪：关注《建设工程质量管理条例》修订动态，及时调整经营策略以适应监管要求。

撰稿：任翔

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